作者｜弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克（Friedrich August von Hayek，1899-1992）经济学家、政治哲学家，1974年诺贝尔经济学奖得主，被广泛誉为二十世纪最具影响力的经济学家及社会思想家之一
在欧洲大陆的大多数国家，200年的专制统治，到了18世纪中叶，就已经将自由的传统摧毁净尽。尽管有一些早期的思想传了下来，并且由自然法的理论家们加以发展，但是，重新振兴的主要推动力，却是从英吉利海峡的对岸过来的。然而，这个新的运动成长的时候，它所遇到的情况，同当时美国的情况或是一百年前英国的情况，却大不相同。这个新的因素就是：专制制度建立起了一套强大的、中央集权的行政机器，有一批成了人民的主要统治者的专职行政人员。这个官僚集团，对于人民的福利及需要，其关心注意的程度，是盎格鲁-撒克逊世界那种有限政府的体制所不可能达到的，而且人们也没有指望它这样做。这样，就在这个运动的早期，欧洲大陆的自由主义者所不得不面对的问题，是英国和美国直到很久之后才出现的问题，而且这些问题后来又是逐步出现的，所以很少有机会为人们有系统地进行讨论。那个反对专擅权力的运动，它的大目标，从一开头起，就是要建立法治。把依法执政当作自由之真谛的人们，不单单包括了那些为英国式的体制作诠释的人——其中主要的就是孟德斯鸠；甚至连那成了另一个相反的传统的鼻祖的卢梭，也觉得“政治领域中的一大问题，我比之为在几何学中计算一个圆的面积的问题，就是要如何去找一个将法律置于人之上的政府形式”。他那种模棱两可的“一般意志”概念，也曾导致对法治思想的一些重要的探讨。这个意志之所以应该是一般性的，并不单单是说它是所有人的意志，而且也指这是一个意图：“当我说法律的对象总是一般之时，我的意思是说，法律对臣民是从总体上考虑的，对行为是从抽象方面考虑的，从来不针对某一个别的人或某一具体的行为。举个例说，一部法律可以规定，应该有一些特权，但这部法律不应该指名点出是哪些人应该享受这些特权：法律可以造成不同的公民阶级，甚至可以规定应具备怎么样的资格才可以跻身于每一个阶级之中，但它不能指名规定张三李四应被接纳；法律可以建立一个世袭制的王室政府，但它不能挑选由谁当国王，也不能指名道姓地指定一个王室家族；总而言之，任何事情，只要牵涉到有名有姓的个人，就不属立法权威的范围之内。”因此，1789年的法国大革命，用历史学家米莱的话来说，也就作为“法律的降临”（L'avenement de la loi）而受到了普遍的欢迎。正如戴雪后来所写的：“巴士底狱是无法无天的权力的外部有形的象征。人们觉得，而且是正确地觉得，它的陷落为欧洲的其余各地宣告了早已存在于英国的那种法治的来临。”有名的“人权与公民权利宣言”，对各种个人权利作出了保障并肯定了分权原则，将此作为任何宪法的精华部分，其目的是在于要建立严格的法律统治。初期进行的制宪的尝试，充满了辛苦的而往往是学究式的努力，要将依法施政的各个基本思想表述出来。无论法国大革命就其根源来说是多么受法治理想所启发，然而，这场革命是否真正推动了法治的发展，那是大有疑问的。主权在民的理想，同法治的理想，同时取得了胜利，但这一来却使法治的思想退居幕后了。另一些难以同法治思想调和的追求纷纷兴起。也许任何一场暴力革命都不会增加对法律的尊重。拉法耶特可以呼吁“由法律来统治”，反对“由俱乐部来统治”，但他这样呼吁，也属枉然。对于“革命精神”的总的作用，也许描写的最为淋漓尽致的，就是法国民法典的主要起草人在向立法机关提交该法典时说的一段话：“这种炽热的决心，要横暴地为一个革命目标而牺牲一切权利，除了国家利益的要求这个模糊不清的、可变的概念之外，不承认任何别的考虑”。法国大革命原先是朝着加强个人自由的方向努力的，但努力却失败了，造成如此失败的决定性因素，就是这场革命造成了一个信念，以为既然一切权力都已经到了人民手中，那么一切防止这一权力被滥用的保障，就都成为不必要了。当时以为，民主的来临，会自动地对权力的专擅使用加以防止。然而，人民选出的代表们很快就表现出，他们更为热衷追求的是行政机关应当充分地为他们的目的效劳，而不是个人应当受到保护，不受行政机关权力的侵害。尽管法国大革命在许多方面是受到美国革命所启发的，但是它从未取得美国革命的主要结果，即一部对立法机关的权力施加限制的宪法。更有甚者，法国大革命开始以来，法律面前人人平等的各项基本原则，就受到了那些要求“事实上的平等”（égalité de fait）而不要“法律上的平等”（égalité de droit）的现代社会主义先驱们提出的新要求的威胁。法国大革命自始至终从未触及惟一一件事物，那就是行政当局的权力。正如托克维尔一针见血地指出的，它历经后来数十年的风云变幻而原封不动。实际上，在法国已为人们所接受的分权原则，由于被走极端地加以解释，反而对加强行政系统的权力起了推波助澜的作用。它被广泛地利用来保护行政当局免受法院的任何干预，这就对国家的权力起了加强而不是加以限制的作用。继大革命之后建立的拿破仑政权，对于如何加强行政机关的效率与权力，比之对于如何保障个人的自由，当然更为关心。曾在七月王朝那短促的时期当中成为口号的“法律下自由”的主张，要同当时的大趋势对抗，只能是举步维艰了。共和国没有遇到有多少机会去采取任何有系统的行动来保护个人不受行政当局专擅权力的侵害。实际上，在很大程度上正是19世纪很大部分时间当中法国的状况，使得“行政法”一直在盎格鲁-撒克逊世界中声名狼藉。不错，在行政机器内部，逐渐演化出一个新的权力，它越来越担负起了对行政机关的酌情裁量权加以限制的作用。行政法院（Conseil d'Etat）原来创立时，仅仅是为了保证立法机关的意图能得到忠实的执行，但是到了现代，正像盎格鲁-撒克逊学者们不久以前有点惊讶地发现的那样，它现在给予公民以保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当代英国所能做到的更有过之而无不及。法国的这些事态发展，比德国在同一时间内发生的类似的演变，更为引人注目得多。在德国，君主制种种体制的继续维持，使得人们从来都不会天真地相信民主监督会自动产生效果，因此，问题就被模糊起来了。这样，对问题的有系统的讨论，产生了一种对行政系统加以监督的精心阐述的理论，这个理论，虽然其实际上的政治影响为时很短，但是对欧洲大陆的法学思想却起了深远的影响。也正是主要同这种德国方式的法治相对立，才发展出了一些新的法学理论，这些理论从此就征服了世界，并在德国之外挖了法治的墙角，有鉴于此，对这件事多了解一些，是十分要紧的。由于普鲁士在19世纪名声不好，所以当读者发现德国的以法施政运动是发端于普鲁士之时，可能会大吃一惊。然而，在某些方面，18世纪的开明专制在普鲁士那里也是惊人地时髦的——如果就法律与行政原则而言，这种开明专制简直可以说是自由主义的。腓特烈二世将自己说成是国家的第一名仆役，这句话决不是毫无意义的。这一主要地来自那些杰出的自然法理论者而又部分地来自西方渊源的传统，到了18世纪末叶，又由于哲学家康德的道德与法律理论的影响，而大大得到了加强。德国的作者们通常在阐述那导向“法治国家”（Rechtsstaat）的运动如何肇始时，把康德理论作为其启端。尽管这种说法也许对康德法律哲学的独创性有所夸大，但是，这些无疑是因为康德赋与了这些思想以一种形式，使这些思想在德国产生了最大的影响。他们的主要建树，就是指出了一个道德的总理论，这一理论使得法治原则成为另一个更具普遍性的原则的特殊运用。他那有名的“绝对命令”，即这样的一条规则，一个人应该总是“仅仅按照那样的公理而行事，依靠它你可以同时希望它会成为普遍的法则”这条规则其实就是将法治所据的基本思想扩大到伦理的一般领域。这条规则，同法治一样，仅仅提供一个单一的标准，各条具体的规则都必须符合这个标准，才能是正当的。但是，由于它强调，一切规则，如果要对一个自由的个人起指导作用，就非有普遍性与抽象性不可，因此，这个观念，就在为法律的发展准备土壤中起了极为重要的作用。这里不是对康德哲学对宪法的发展所起的影响加以充分阐述探讨的场合。我们在这里只提一下年青的威廉·冯·洪堡论《政府的领域与责任》的那篇不寻常的论文，这篇论文阐述康德的观点时，不但传播了“法律自由的确实性”这一经常被人使用的用语，而且这篇论文在某些方面还成了某种极端的主张的雏形；也就是说，他不仅仅将国家的全部强制性行动都局限于执行先前已公布过的普遍性规则，而且还将执行法律视为国家的惟一正当职能。这一点却不一定包含在个人自由的概念之内，因为个人自由的概念，对于国家究竟可以履行什么别的非强制性的职能这个问题，是不提出答案的。主要是由于洪堡的影响，使得日后那些鼓吹“法治国家”的人们往往将这两个不同的概念混为一谈。18世纪普鲁士的种种法律发展当中，有两个发展日后变得十分重要，所以我们必须更为仔细一些加以审视。一个发展，就是腓特烈二世通过他的1751年民法典，有效地创始了一个将所有法律编纂成法典的运动，这个运动扩展得很快，在1800—1810年间的几部拿破仑法典中取得了最为赫赫有名的结果。对这整个运动，必须视之为欧洲大陆上人们力图建立法治的努力的最重要的表现之一，因为它在很大程度上决定了这一法治的总性质以及当时向前发展的方向，这些发展，起码在理论上已经超过了各个实行普通法的国家所已达到的阶段。当然拥有一部哪怕是编纂得十全十美的法典，也不能就保证法治所要求的确实性。因此，这样一部法典，并不能给根深蒂固的传统提供代替物。然而，这并不能掩盖一个事实，即法治理想同判例法制度之间，起码有一种表面上似乎不言自明的冲突。在判例法的既定制度下，由法官实际上创造法律的程度，可能并不大于在成文法制度下由法官创造法律的程度。然而，明文承认，司法权同立法权都是法的渊源，虽然这符合英国传统所依据的渐进理论，但这一承认，就产生了一种趋势，会模糊创立法律同执行法律之间的分野。普通法是以其灵活性而备受推崇的，在法治一直是公认的政治理想之时，这种灵活性的确对法治的演进起了有益的作用，然而，一旦保持自由不灭的警惕性消失了，普通法的灵活性会不会使得那些挖法治墙角的趋势所遇到的阻力减弱呢，这就是个问题了。起码有一点是不容置疑的，那就是编纂法典的努力，导致了法治依据的某些普通性原则得到了明文的表述。这方面最重要的一件事，就是“法无明文规定者不为罪并不处刑”（“nullum Crimen，nulla Poena sine Lege”）这一原则得到了正式承认，它首先载入了1787年的奥地利刑法，接着又列入了法国人权宣言，此后就体现在大陆各国大多数的法典之中。然而，18世纪的普鲁士对实现法治的最大贡献莫过于在对公共行政改进监督的领域。在法国，由于就字面上应用分权理想，结果，行政机关的行动，就不受司法监督了，而同时呢，普鲁士的发展，却采取了恰恰与之相反的方向。对19世纪自由主义运动产生了深远影响的指导理想，就是行政机关一切对公民的人身或财产行使权力的行为，都必须受到司法审核。按照这个方向作出的最为影响深远的试验，即1797年的一部只适用于普鲁士的新的东部各省但又设计要成为一个供普遍效法的典范的法律，它甚至规定，行政当局同私人公民之间的一切纷争，都要交由普通的法院来审理。这就为后来80年期间有关“法治国家”的讨论提供了其中的一个主要典范。正是在这个基础上，在19世纪初叶，法治国家（即Rechtsstaat）的理论构思，得到了有系统的发挥，并且同宪法制度的理想一道，成了新的自由主义运动的主要宗旨。也许这是由于在德国的运动刚开始时，美国的先例已经比先前在法国大革命时期更为人所熟悉与理解，但也可能这是由于德国的发展是在一个君主立宪制的框架之内进行的，而不是在一个共和国的框架之内进行的，从而不那么能使人产生幻想，以为问题可以随民主的降临而自动解决，但无论主要原因是什么，正是在德国这里，以宪法来对一切政府施加限制，尤其是以由法院来对一切政府施加限制和由法院来执行的法律对行政机关的一切活动加以限制，这一点已经成了自由主义运动的中心目标。那个时期的德国理论家们，他们的论据有很大一部分是明确反对那个仍然在法国得到接受这一意义上的“行政司法权”的，也就是说，他们反对那些设在行政机器之内、原先旨在监督法律之执行而不是保护个人自由的准司法机构。有一个学说，用德国南部一个州的一位首席法官的话来说，它主张“凡是出了疑问，不知某些私人权利是否有充分根据，或是不知道这些权利是否受到了官方行动的侵犯，案子就应该由普通的法院来裁决”，这个学说很快就不胫而走。当1848年的法兰克福议会试图为全德草拟一部宪法的时候，它在宪法中加进了一条，规定了一切“行政司法”（当时是这样理解的）必须停止，凡是侵犯私人权利的案件，都必须交由司法法院来审理。然而，原先希望德国各个州在君主立宪制方面取得的成绩会有效地使法治的理想得到实现，这个希望很快就化为泡影了。那些新制定的宪法，在这个方向上进展很少，很快就发现，虽然“宪法颁布是颁布了，法治国家宣布是宣布了，但实际上警察国家却仍旧依然故我。要保障公共法律及其个人主义的基本权利原则，由谁来充卫士呢？不是别人，正是基本法律本来要对其扩张活动范围的势头加以防止的那些行政机关。”事实上，正是在其后的20年间，普鲁士获得了警察国家的美名，在普鲁士议会里，围绕“法治国家”原则，不得不进行多场的战斗，问题最后如何解决，终于已见端倪。至少在北德，那个要将审查行政机关行为是否合法的审查权交托给普通法院的理想，还保持了一段时间。这种后来通常提及时称为“司法主义”（justicialism）的“法治国家”观念，不久之后就被另一种不同的观念所取而代之，提出这一不同观念的，主要是一位研究英国行政实践的学者鲁多尔夫.冯.格耐斯特（Rudolf Von Gneist）。主张一般的司法和对行政活动的司法监督二者应该分开，有两个彼此迥然不同的理由。尽管两个理由都对德国最终建立行政法院体系起了促成的作用，虽然这两个理由往往被混为一谈，但是，两个理由所追求的目的，是大相径庭，甚至是互不相容的，因此，应该明确区分二者。其中一个论据，是认为有关行政行为的争议而引起的那一类问题，在法律上与事实上所要求的知识，是不能指望那些主要在私法与刑法上受过训练的普通法官会拥有的。这是一个强有力的、也许是能一锤定音的论据，然而，那些分别审理私法案件、商法案件、刑法案件等等的法院通常也是分开的，那么，审理私法争端的同审理行政争端的法院之间，何以要比那些法院分开得更厉害些，对此上述论据并不能自圆其说。只在这一点意义上，同普通法院分开的行政法院，可以同普通法院一样对政府保持独立，只一心一意实行执行，亦即执行一整套事先制订好了的规则。但是，也可以从一个根本不同的出发点来认为有必要设立单独的行政法院，这个出发点，就是认为有关某一行政行为是否合法的争议，不能仅仅当作一个法律问题来裁判，因为这些争议总是涉及政府政策问题即办事方便与否的问题。由于这个理由而单独成立的法院，就会一贯关心政府当前的目标，因而不会是完全独立的：这些法院必须是行政机构的一部分，起码要受行政首脑的指导。它们的宗旨，与其说是为了保护个人，使他的私人领域不受政府机构的侵犯，毋宁说是为了保证这种事情的发生，不要违反了政府的意图与指示。这些法院将会是一个用以保证下级机关贯彻政府的意志（包括立法机关的意志）的机制，而不是一个对个人施加保护的手段。而惟有已经存在一套对行政机关的行为加以指导与限制的详细法律规则，上述不同任务之间的区别才可以是泾渭分明的。而如果行政法院设立之时，表述这些规则的任务还尚待立法机关与司法机关去试图完成，那么，上述不同任务之间的分野，就必不可免会模糊起来。在这样的情况下，这些法院的必要任务之一，就会是将一些迄今为止只是行政机关内部规则的东西表述成为法律规范；但这样做起来，这些法院就会发现，要区分那些带有普遍性的内部规则和那些仅仅表达现行政策具体目标的内部规定，是十分难以做到的。在19世纪60与70年代的德国，当时终于进行了一次尝试，要将“法治国家”这个多年被人向往的理想付诸实施，但此时，德国的情况正是上述的那样。那个曾长期得到维护的“司法主义”论据，终于被另一个论据所击败，这后一个论据主张，普通的法官，没有受过有关的专门训练，现在要将一个任务交付给他们，要他们去审理那些由于就行政行为发生争执而产生的错综复杂的问题，这是行不通的。因此，就创立了新的单独的行政法院，这些法院的本意，是要作为完全独立的法院，一心一意关心法律问题；当时还希望，天长日久，这些法院就会担负起对一切行政行为都施加严格司法监督的任务。在那些设计这一制度的人们，尤其是这个制度的“建筑师”鲁多尔夫·冯·格耐斯特看来，而且在日后大多数德国行政法学者看来，创立一个单独的行政法院体系，就似乎是为“法治国家”画龙点睛，法治这一来也就最终大功告成。但其实还留下了一大堆漏洞，使得行政机关实际上可以采取专擅的决定，但这一点，大家觉得似乎只是由于当时的情况而必然造成的一点小小的、暂时的缺点而已。他们相信，要行政机关能够继续起作用，那么，就必须在一段时间内给予它以广泛的酌情裁量权，直到一批有关它的行动的明确规则制订为止。这样，尽管在组织上，独立的行政法院的设立，似乎使得为保障法治而设计的体制安排最后告一段落，但其实最困难的任务还在后头。根深蒂固的官僚机器上面加上了一个司法监督机构，这样一种做法，惟有在制度规则的任务继续遵循整个制度原先设计时所遵循的精神进行下去的情况下，才可能是有效的。然而，事实却是，为了那法治的理想而设计的构架的完成，却同这一理想的被抛弃差不多同时发生。正当新的机制设立之时，思想潮流就发生了大逆转；以“法治国家”为其主要目标的自由主义思想，被抛弃了。正当19世纪70与80年代当中那个行政法院体系在德国各州（而且也在法国）最后成型的时候，以国家社会主义及福利国家为方向的新兴运动开始得势了。因此，很少有人们愿意实行那个有限政府的思想，而本来那些新体制之设立，就是为了通过立法手段逐渐将仍然由行政机关掌握的酌情裁量权消除掉去实现有限政府的思想。新的趋向，却反而要明文使政府这些新任务所要求的酌情裁量权免受司法审核，从而扩大这些新制度的漏洞。这样，德国的成就，结果就是理论多，实践少。但是，它的意义是不应低估的。在自由主义思潮衰退之前，最后触及到它的，是德国人。然而是德国人最系统地探索与消化了西方的全部经验并最有意识地将其教益运用于现代行政国家的问题上。他们发展出的“法治国家”思想，是古老的法治理想的直接产物，根据那个古老的理想，主要应受限制的是一个复杂的行政机构，而不是君主或是立法机构。甚至尽管他们所发展的新思想从未牢牢生根，但这些思想在某些方面也代表了一个不断的发展过程的最终阶段，而且比许多昔日的体制更为适合于我们当代的各种问题。由于职业行政官员的权力现在是对个人自由的主要威胁，在德国为了对其加以制衡而发展出来的体制，就值得受到比迄今为止更加仔细的考虑。德国的发展没有得到人们多大注意，原因之一，是19世纪末叶时德国和欧洲大陆的情况显示出理论和实践之间有强烈的反差。在原则上，法治的理想早已得到公认，而且，体制上的一个重大进展，即行政法院的设立，尽管其效力略为有限，但这个做法却是对解决新问题的一个重大贡献。然而，在新试验得以发展其新的可能性的短短期间，先前的条件的某些特点并没有消失得无影无踪；而以福利国家为方向的推进，在欧洲大陆比在英国和美国开始得早得多，这种推进很快就引入了一些同依法施政的理想是很难调和的特点。结果就是：一直到第一次世界大战前夕，欧洲大陆各国同盎格鲁-撒克逊各国的政治体制本已极为相似了，但是一个英国人或是美国人如果留心观察法国或德国的日常动态，都仍然会感到情况远远不能反映出法治。伦敦的警察同柏林的警察（这里且举一个人们常用的例子），他们的权力和行为，彼此之间的差异，几乎同从前一样的大。同早已在大陆发生的发展迹象相类似的发展迹象，虽然在西方也开始出现，但是，一个目光敏锐的美国观察者仍然可以用下面的话来描写19世纪末叶的根本差异：“的确，在某些场合，[即使在英国]一个[地方]机关的官员，也被照章授权可以制定规定。（英国的）地方政府机关和我国的卫生机构，都可提供这样的事例；但这些事例是属例外的，大多数盎格鲁-撒克逊人都觉得，这种权力，就基本性而言，是专擅的，除非绝对必要，不应扩大其范围。”正是在这种气氛中，在英国，狄赛在一部成了经典之作的作品中，重新阐述了法治的传统概念，他阐述的方式，支配了日后的全部讨论，并且将这个概念同欧洲大陆的状况作了对比。但是，他所描绘的画面，是有点误导作用的。他从一个人人都接受的、无可否认的命题出发，即认为法治在欧洲大陆并未完全占统治地位，同时他又感觉到这种情况同行政强制在很大程度上不受司法审核这一事实有关系，于是他就将能否由普通法院来对行政机关的行为进行审核这一点当作自己的主要检验标准。看来他当时只知道法国的行政司法制度（而且所知也相当不全面），对德国的发展基本上是不了解的。对于法国的制度，他的严厉责难在当时可能有点道理，尽管在那时候法国的行政法院（Conseild'Etat）已经开始了一个发展过程，正如一位当代的观察家所说的，这个过程，“时间久了，可能会成功地将行政当局的一切酌情裁量权……都收进司法监察的范围之内。”但是他的责难，肯定不能适用于德国行政法院的那条原则；这些法院一开始就是作为独立的司法机构而设立的，宗旨正是要保障狄赛所如此热心维护的那个法治。的确，在1885年，当戴雪发表他那有名的《宪法学研究入门讲义》（Lectures Introductory to the study of the Law of the Constitution）的时候，德国的那些行政法院才刚刚见眉目，法国的那个体系也刚采取了最终确定的形式没多久。然而，戴雪的“根本错误”，“根本到使人难以理解和原谅一个像他这样鼎鼎大名的作者竟会如此”，这个错误引起了极为不幸的后果。单独设立行政法院的这个主张本身——甚至“行政法”这个用语——在英国（在较小的程度上也在美国）竟被看作是对法治的否定。这样，戴雪的本意原来是要为他所理解的那种法治争个公道，但实际上他却堵死了一种本来可以为维护法治提供最好的机会的事态发展。他并没有能够制止盎格鲁-撒克逊世界发展出一套同大陆已有的行政机器相类似的机器。但是他的确极大地妨碍了或是拖延了那些能够使新的官僚机器受到有效监督的体制的成员。本文选编自《自由宪章》，注释从略。特别推荐阅读此书完整内容。该选文只做推荐作者相关研究的书目参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。转载请务必注明来源（包括图书名与公号名）。任何商业运营公众号如转载此篇，请务必向原出版机构申请许可！
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